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行政立法程序的制度模式及其价值取向<

来源:日期:03-01阅读(30

行政立法程序的制度模式及其价值取向

毕 雁 英

(国际关系学院法律系)

摘 要:行政立法作为现代“行政国”的表征之一,已成为各国普遍存在的制度。而法律传统文化的多样性和政治、法律架构的不同,在各国呈现出各具特色的行政立法程序制度。英国是议会主导型行政立法模式的典型代表,法国、日本和中国具有行政主导型行政立法模式的特点,美国则确立了公正参与型行政立法程序制度。明了差异,但仍不能简单地认定一国的解决方案就一定优于其他国家,关键在于这种设计能够适应本国的政治结构、宪政环境和法律文化以及社会需求。程序机制乍看之下是个与实体权限相分离的问题,但实质上二者已非截然可分,在进行制度设计时,必须一并进行整体考量。

关键词:行政立法程序;议会主导型行政立法模式;行政主导型行政立法模式;公正参与型行政立法模式

引言:正当程序保障与行政立法

人类控制权力的法律史发展到今天,已经勾勒出的控权法模式有两种,即实体法与程序法。如果从权源的意义上承认了行政立法存在的现实必要性,那么挽救行政立法合法性的机会便只能在正当程序中去寻找了。当那个原来只承担有限目的,只掌握微弱手段的政府转变为全权的现代行政国家后,“对正当法律程序观念的精心解说,已经成为重新定位宪政主义的主要方式。” 尽管各国的行政立法程序设置不尽相同,但是正当法律程序制度已经成为所有国家解决行政立法合法性不可缺少的手段。

正当程序原初的目的在于约束行政专横,保障生命、自由和财产,所以其程序意义先于其实体意义而存在,但如果正当程序原则仅仅是程序的守卫者,则在生命、自由、财产被立法剥夺的情况下,程序保障将无能为力,因此权利保障的需要最终促成了正当程序逐渐发展为反对专横立法的壁垒。也就是说,程序性正当程序要求行政机关“在采取行为时必须提供必要的程序保障”,而实体性正当程序将这一要求提前到“政府必须为其将采取的行为提供正当化的理由”,实体性正当程序要求行政机关在采取任何程序措施之前,能够证明其行政行为是合法与必要的。权利保障的需要使正当程序原则不仅成为对行政执法行为的要求,也成为衡量立法行为正当性的标准。

从美国宪法修正案第5条的文义看,其所称“程序”似仅指“司法程序”,且似仅限于立法者在法律中规定的程序,即所谓“法定程序”,而不涉及制定这些法律的立法程序。例如,据施瓦茨教授考证说,在美国立宪之初,麦迪逊和汉密尔顿就认为,美国宪法中的“正当法律程序”只具有一种技术上的精确涵义。它只适用于法院的诉讼过程和程序,而不能涉及立法机关的法案。 但后来纽约州法院和联邦最高法院在案件审理中运用体系解释方法重新诠释了这一条款的意义,称该条款“显然不欲听任立法部门随意制定任何程序。其毋宁为对于立法权、亦为对行政权和司法权之限制,故不能解释为任由立法者依其意志,规定任何程序为‘正当法律程序’。”此案的判决表明,司法实践中,正当程序条款在不仅约束了司法权,而且限制了立法权与行政权。在当代法治实践中,正当程序原则不仅约束程序行为,而且监督法律的内容及目的,即法律是否正当合理、公平正义。法律规范可以由人制定。但是只有恶劣的法律规范才是可以随意制定的;优良的法律只能通过社会创造法律规范的目的,亦即法律的终极标准,遵循正当的程序制定出来。

就行政立法来说,正当程序保障的重要性日益突出。一般来说,控制行政立法有两种手段——明确适当标准和设置适当程序,在这两种手段中,程序的作用要超过标准的作用。例如,一个行政机关被授权作出决定,但没有规定标准,如果要求行政机关必须公开作出决定,听取当事人的意见,说明理由、说明先例和根据。那么当事人在这种条件下的获得的保护要胜过法律规定一个空洞的标准,却没有任何程序方面的要求。尤其在当代议会委任行政机关行使立法权越来越多的情况下,程序的保障越来越重要。 在立法过程中程序的重要价值主要表现在以下几个方面:其一,立法程序可以为行政立法提供稳定性与可预测性,确保立法主体,包括机构、人员以及立法过程等的相对稳定,从而使社会对行政立法过程具有一定的可预测性。其二,程序法可以使立法决策合法化,提高民众服从的行政立法可能性。其三,程序法可以区分权责。通过程序设置,使行政立法主体权责相称、各司其职、权责分明、命令统一、分层负责、不越级、表面纷争和冲突。其四,程序法可以减少冲突。有机统一的程序设置有助于维持行政立法过程的秩序、减少破坏性行为。其五,程序法有利于保障多方权利,在维护多数决原则的同时,通过程序设置尊重少数意见,保障少数派的权利,两者相倚为用,保障多元参与主体的发言权和参与机会。

而历史发展的复杂性、传统法律文化的多样性、不同的法律架构和政治制度环境决定了各国的行政立法程序必然各具特色。比如,各国行政立法主体获得立法权的条件不同、立法范围不同、参与者的地位不同、所立之法的生效程序不同,监督者及其监督权限和程序均有不同之处。不同的发展历史使欧洲大陆与英国产生了完全不同的法律规范分类与概念形成的方式。大陆法系各国法的概念主要是以罗马法为基础形成的。英国法的概念主要是从诉讼程序的古老程式中产生,对中世纪的思想方式和概念稍加改造用以满足近代社会的需要。而美国法则摆脱了对英国法传统的依赖,在很大程度上吸纳了大陆法系的精华,采取编纂法典方式推进了行政立法活动的发展。立宪原则和政治制度的差异在英国和美国提出了不同的问题,因而,各国行政立法的条件、权限及程序设置皆有很大不同。

为方便研究,这里将取一标准,对各国行政立法制度的实践做进一步的分析。以各程序主体在行政立法程序中所发挥的不同作用为准,可以抽象出行政立法程序的三种制度模式:行政主导型模式、议会主导型模式和公众参与型模式。以下将分别就三种模式中的行政立法程序制度展开分析。

二、议会主导型行政立法模式

(一)议会主导型行政立法模式的制度构架

议会主导型行政立法模式的代表国家是英国。这一制度之所以能在英国确立,源于其流传千年的法治传统和持续数百年的政局演进历程。英国作为不成文法国家比美国更为典型,既没有成文宪法典,也没有系统规范委任立法程序的成文法。所有的委任立法都需要经法律的授权才能进行,所以英国的行政机关并无固有的立法权,也就是说在英国没有职权立法,所有的政府立法都是基于特定目的而进行授权的委任立法(delegated legislation),要受议会至上的基本法律原则的约束。

英国是世所公认的议会制度发源地。在欧洲大陆专制主义盛极一时的十七、十八世纪,英国就建立了全国性的、代表各等级和各阶级的全国国民代表大会,那时这个国民代表大会就能够与王权相对抗,具有可以抑制专制的确定权限。1832年的议会改革及随后的政党制度的完善,沉重地打击了国王的势力,此后,议会处于国家权力的顶峰,国王成为“君而不主,统而不治”的虚君。确立了议会至上原则,其涵义是议会可以合法地通过任何类型、任何内容的法律;或者说,任何个人或者机构都没有与之竞争或者凌驾其上的立法权。议会至上(Parliamentary Supervision)的原则一直持续地影响着英国宪政制度的结构与内容。在这个结构下,自由党和保守党竞相轮流争夺议会多数席位,轮流组阁执政。英国责任内阁制的确立把国家行政机关变成了民选权力机关的执行委员会。内阁的去留与组成实际上完全操于议会之手,政府的决策及其执行被置于议会的严密监督之下。

议会至上是英国宪法的一个基本原则,更是立法领域的基石。根据这个原则,英国的立法权在根本上是属于议会的。但是,如今权力已发生重大转移,偏离了议会程序所提供的责任机制以及由此产生的民主控制。尽管下议院每年开会的时间比任何国家的同级立法机关都要长,而且它把大部分的时间都花在了立法上,其立法提案的数量还是大大超过了它有时间制定出的法律的数量。再加上技术性的原因,行政机关因此获得了进行立法的权力。英国学者虽然否认由行政法院管辖的不同于一般法律的行政法,但他们承认作为一个法治国家,在英国存在支配行政活动的法律。委任立法的实践在英国很早就存在。 1531年的《下水道法令》将制定有关排水系统方案的法律、法令以及征收与此有关的税收税率的全部权力都授予给了下水道委员会,这部法令的颁布预示了向行政部门授予立法权的更流行普遍的趋势。

英国行政机关的立法都应属于委任立法,也就是说,行政机关行使的立法权是受议会的委托而进行的,行政立法的合法性来自于议会的权威。委任立法在位阶上低于议会立法,与议会法相比,委任立法必须接受司法审查而可能被法院宣告无效。对于议会立法来说,这样的限制并不存在。

在英国,虽然行政机关行使权力的程序受到自然公正原则的限制,但自然公正原则并不适用于委任立法。法律对于行政机关进行行政立法的程序也没有详细具体的专门规定。1946年颁布的《成文法律文件法》(Statutory Instruments Act)的规定适用于各种法律文件,其中规定所有法律文件都须提交议会得到批准和审查,但它仅对委任立法公布和提交议会的时间进行了规定,而没有涉及其他程序问题。因此,有关委任立法的程序主要由各授权法个别地加以规定。一些经常运用委任立法的部门,通常也制定了自己的手册,其中规定该部在准备和制定时应遵循的程序。委任立法一般要先在部内接受某种形式的审查,这种审查既涉及是否越权的问题,也会涉及结构和风格方面的问题。与外部程序相比,这种内部程序并非我们关注的重点问题。一般情况下,英国委任立法的外部程序主要包括事前咨询、议会监督和公布三个阶段。

1. 事前咨询

在英国,事前咨询(Preliminary Consultation)程序并无法律明确规定,它只是一项惯例。但在英国惯例比法律更为重要,所以这项行政立法程序仍然得到了普遍遵守。作为委任立法的准备程序,事前咨询主要是向利害关系方进行初步的咨询和磋商。听取那些可能受到规则和条例影响的人和组织的意见,在英国这已经成为一个最稳固的,并得到严格遵守的传统惯例,很少遭到抱怨。

英国人宁愿选择事前咨询程序作为行政立法程序的惯例来执行,而不愿采取美国人的正式听证程序,有他们自己的道理,对此,威廉·韦德教授进行了解释,他认为,也许不按照法定程序进行咨询比举行正规的听证更为有效,因为后者往往会导致形式主义和装模作样。至于具体向谁咨询则由政府部门自己决定,通常它们比较重视官方和利益集团的意见,而不那么在意个人的看法。 所以在英国,除非有制定法的明确要求,行政法并没有承认一般性的或群体性的行政立法参与程序。由于缺乏明确的规定,咨询程序参差不齐,人们对征求意见的范围、类型、时间安排和施行等问题,都有“深深的不满”,“向谁征求意见被留做裁量的范围。而征求意见的程度以及意见应得到何种程度的考虑则被视为是诚信问题。”

在英国也有法定咨询程序,但只是一些例外的情况。在有些立法授权中,法律明确规定了要向特定的利害关系人进行咨询,此时如果行政机关仅仅给予利害关系人一种不起作用的代理机会是不够的,而必须给予被咨询的人或者组织合理充足的资料,以及充分的机会以表明其观点。如果行政机关违反此项法定咨询义务,则属于违反法律强制性规定的行为,足以导致该行政立法无效。

2. 议会监督

议会监督程序的目的在于使制定法规的过程置于政治控制之下。行政立法机关将法案送交议会,使议会有机会能够对法案进行批评,是对法案进行监督的前提。1946年《成文法律文件法》规定,立法文件在生效之前应送交议会,但如果是紧急命令需要立即生效的,也可以先行生效,然后将附具理由的说明与条例一并送交议会两院。为了加强对“议会监督”的监督,上议院在1992年设立了一个委任权力审查委员会,来斟酌提议委任立法权的议案的词句,并接收政府针对每一个议案提交的有关授权必要性的备忘录。该委员会的目标是防止过度地授出权力,并确保在授权的母法中包含“适当地避免授出的权力失控的安全措施”。

议会不会、也没有能力对所有的委任立法都采取严格的审查程序,否则还不如议会自己立法来的简单了。所以实践中,议会审查委任立法的程度是根据不同委任立法的授权母法中各自规定的程序来对其进行监督的。这些程序主要有七种

在绝大多数情况下,法规送交议会审查的程序可以分为两种类型:一种是批准型程序,或称“积极程序”,即非经议会两院批准(如果是财政性的条规,则只需经下院批准),即属无效的法规;另一种是否决型程序,或称“消极程序”,即除非议会两院决议予以否决,条例一经送交议会即告生效,而不必再经其他程序审查。批准程序通常适用于增加税收等重要的委任立法。根据这种委任立法程序,政府将草案提交议会,议会在辩论的基础上进行表决,以决定是批准还是否决该项行政立法。议会提出异议的期限为40天,期间如果议会解散、闭会或休会的时间超过4天,该时间则不计算在内。只要议会两院之中的任何一院持反对意见,则该行政法规即为无效法规;除那些重要的委任立法之外,在其他多数情况下,行政法规送交议会审查的程序都采用否决程序。这种程序意味着行政立法不需要议会事前批准,只需要送议会备案。如果议会在一定时间内通过否决的动议,则这项委任立法将停止实施。否决程序是为那些可能反对法案的议员设计的。实践中有时授权母法要求委任立法同时采用两种程序,或者允许任选其一。统计数据显示,1995年,约有1500份法律文件进入议会赞成性程序,同期进入否决性程序的法律文件有1300多份。

一般来说,在批准程序中,议会必须对法案进行讨论和辩论,而在否决程序中,议会并不花时间对议案进行讨论。这种送交其实不过是将条例公诸给议员,使其随后能就此向部长进行质询。为保证议会对将被否决议案进行必要的审议,1972年欧共体法规定,某些法案在制定前,只有其草案曾经被议会任何一院批准,该法律文件才可以被议会任何一院的决议所废止。 但不论采用哪种程序,议会对于所送交的条例都只能或者表示同意或者予以否决,而不能自行修改。在这一点上,与德国相比,英国的议会至上原则又是有所保留的。在德国,2001年立法实务中实行的反僵化条款措施,在法律中增加了立法者可以直接修改法规命令的规定。

3. 出版

英国的出版(Publication)程序兼有公开与出版的涵义,相当于我国的公布程序。1893年英国通过议会立法强制规定政府制定的具有成文法效力的规范性文件必须公布。1946年的《成文法律文件法》规定立法文件一经制定即须送交皇家印刷厂编号、印刷和出售。但一般对委任立法并没有提前公开的要求,“普通公众很难有机会打听到有关拟议中的成文法律文件的信息”。显然,英国委任立法程序并没有给予社会公众适当的提前参与和评价委任立法的机会。英国确立的这种行政立法程序制度或许是由于在英国,人们更加重视议会监督和司法审查的监督,而且人们十分信任行政机关对依法行政传统的一贯遵守。

(二)议会主导型模式的特点及价值取向

一般来说,就宪政体制的安排看,在议会主导型模式的制度中,存在着明确的议会立法至上的宪政原则。英国行政机关不像法国那样不需要法律的授权就享有制定自主条例和补充条例的权力,这也是议会享有最高立法权的一种表现。行政机关的立法必须以议会授权为前提,没有自主的立法权力,议会对行政立法往往享有事前的监督权,包括议会保留批准权或者听证权。议会保留批准权是指立法者在授权母法中规定行政机关依授权制定的行政立法应先送交议会,需经议会同意才能公布或生效。议会保留听证权是指议会在授权法中规定,行政机关制定行政立法非经议会听证程序不得公布。从效力上看,英国的委任立法有有效期限制,属日落法规。任何由议会法通过的委任立法,其有效期都不得超过该届议会的任期,也就是说,委任立法的有效期最长为5年(prolong the life of parliament beyond five years),而议会立法则无时间效力的限制。

虽然从理论和制度构架上看,议会在英国政权体系中具有至上性,但是遍翻威廉·韦德教授和王名扬先生的著作,要在今天的英国找到议会绝对控制行政立法的证据仍然不那么容易。像其他许多现代法治国家面临的情况一样,英国议会对政府的控制也越来越弱,因为政党纪律已经使政府严密控制了议会。当代很多国家都可以看到同样的现象:政党政治的出现,已经在很大程度上改变了议会与政府之间的关系,议会失去了控制政府的权力和动力。但无论如何,这里需要指出,在英国议会至上的形式依然存在,并且偶尔在条件具备时,还能够展示议会主权的法律地位。

与美国不同,英国没有把立法、行政和司法三种权力截然分开。英国的内阁成员基本上都是议员,也就是说,他们同样是由选民间接选举产生的。在责任内阁制下,内阁可以利用多数党的地位在一定程度上控制议会。所以权力分立原则在英国是通过内阁的内部民主体现的。因为责任内阁是一个集体决策机构,所以首相与其他阁员的地位并无悬殊的差异,首相不过在同僚中排列第一而已。首相选择阁员时,不能全凭个人好恶,他必须考虑党内各派系的首领在议会中的地位和影响,通过仔细地挑选阁员,赢得议会党团尽可能多的支持。此外,由于议会中还有一个大体上势均力敌的反对党存在,如果内阁不团结党内多数,也许就意味着失去议会多数。党的上层的分裂往往导致大选失败。因此,多党制和竞选制是英国党内民主的杠杆,也是权力分散和制衡的保障。

从政治制度设计看,中国与英国有相似之处,在议会与政府关系上,都承认议会至上的政治原则。问题只是中国的人民代表大会对行政部门一直缺少有效的监督手段,或者说从未真正取得过最高权威的状态。同时政党在国家政治生活中居于领导地位,可以透过权力机关主导行政立法过程。而英国的政治实践在基本上属于两党轮流执政。执政党与反对党激烈的竞争亦会对委任立法程序产生影响。另一方面,英国属判例法国家,大量的宪法惯例和司法惯例不断构筑着委任立法的程序内容;而中国没有建立判例制度,行政立法程序的系统化必须以制定法的完善为根基。但是,中国立法实践中又存在许多立法惯例或非正式规则,其对行政立法程序具有重要的影响。此外,英国社会有着深厚的法治传统,是议会制度的发源地,自由主义观念浓厚,并总会占据上峰;而中国的法治传统和自由主义精神在历史上却长期缺位。因此,尽管政治制度形式十分相近,但中国未能确立议会主导的行政立法程序模式。

三、行政主导型行政立法模式

在资产阶级革命之前的历史进程中,行政主导型的行政立法模式是一种常态,绝少例外。现代宪政国家建立之初,议会开始主导国家的一切立法活动。但此后不久,行政权就在立法中夺得了有利地位。在许多国家,或是基于宪法的明确规定,或是基于实践惯例,在国家政治构架中,行政机关渐渐获得了超越立法机关的地位,在事实上主导了行政立法的进程。以宪法的明确规定看,此模式的典型国家是法国,此外,日本和中国则在一定程度的实践层面上体现了行政主导型立法模式的特点。

(一)行政主导型行政立法模式的制度构架

1. 法国

法国宪政制度的历史犹如缤纷的万花筒,几乎人类历史上能够找到的各类制度都曾在这里演练过。在1791年建立君主立宪政体之前,法国曾长期处于封建诸侯割据、罗马教会压迫和国王绝对专制统治之下。自大革命后,君主立宪、继之的共和制、执政官(拿破仑)称帝、普法战争、复辟运动、国家二度沦亡、傀儡执政,到戴高乐独揽大权,160年间颁布14部宪法,重建5次共和,最后由第五共和国确定了“合理化的议会制政体”(Régime parlementaire rationalisé),建立了行政优位的宪政秩序。法国第五共和国一反第四共和国的宪法规定,在1958年确立了新的宪法原则。为保持政权的稳定,强化总统职权,扩张政府的行政立法权,宪法限制了立法机关的立法权范围,只将某些事项的立法权保留给立法机关,其他所有事项均被划归行政立法的范围。如果某一法律错误地规定了本该属于行政立法调整范围的事项,政府不仅有权在立法过程中提出异议,而且事后可以以政令(décret)形式加以修改。政府可以要求议会授权其以行政立法代替法律,总统有最后决定并运用紧急命令的权力

在法国,行政立法所制定的普遍性规则一般称为条例(règlement),作为行政立法结果的条例主要有四类。第一类是执行条例,是总理为明确执行的方式和补充法律的规定而制定的条例,议会有时在法律中也规定行政机关为执行该法必须制定条例。值得注意的是即使没有宪法和法律根据,政府也有权制定执行条例。他们认为执行条例是实施法律的行为,政府具有执行法律的权力,可以在执行法律必要的范围内制定执行条例。行政机关制定执行条例,很多情况下不用咨询最高行政法院的意见。1980年前,制定执行条例中的公共行政条例是必须咨询最高行政法院全院大会意见的,由于这样的程序影响了制定条例的速度,所以在1980年后,政府在咨询最高行政法院意见时,无需经全院大会讨论,而仅由最高行政法院中有关的行政组提出意见即可。第二类是自主条例,是政府根据宪法第37条的规定,针对宪法规定的法律范围之外的事项所制定的条例。中央政府制定的自主条例无需法律根据,这类条例是政府制定最多的条例。第三类是法令条例,这类条例的效力与法律相同,可以变更和修改法律,因为其规范的事项本属于宪法中规定应属法律范围的事项,但是由于议会授权或宪法的特别规定转由政府制定法令条例予以规范。法令条例的制定程序包括部长会议决议,咨询最高行政法院的意见和总统签名公布。议会授权制定法令条例时,必须授权明确,并要规定条例的有效期限,政府在条例期限届满前可以请求议会批准将此项条例转化为法律。如果政府逾期没有提出申请,法令则在期满后失效。在政府提出请求而议会未作决定前,则法令继续有效。法令条例经议会批准后,行政机关就不能再更改法令,法院对其也再无审查权。第四类是紧急情况条例,是总统根据宪法的授权为应付危机而自行制定的条例,制定这类条例无须提请议会审核,不受法律事项范围的限制,同时也不受议会的监督。

概括地说,事实上法国的立法权被分为两个部分,由宪法分别授予了议会和行政机关。纯粹意义的立法权被授予给议会,条例的制定权被授予给政府,相应地,在行政立法过程中,行政机关居于主导地位,很少受权力机关的约束。这样的权力配置结构缩小了议会的立法范围,并为政府制衡议会创造了宪法依据。在法国不存在保护立法领域防止政府侵入的宪法程序。法国行政立法与议会法律之间效力关系的原则是:法律高于条例,法律不受行政法官的监督,而条例要受其监督;当条例旨在执行法律,或条例所依据的是法律确定的基本原则时,条例必须服从法律;相反,如果法律与自治条例所涉及的领域不同时,法律就不再凌驾于条例之上。这表现了法国行政立法的强势。

法国现有的行政立法制度是法国人长期思考和尝试的产物。从法国的成文宪法与行政法判例制度看,权力分立在法国所扮演的角色与其在美国所扮演的角色是不同的。在法国纯粹权力分立学说长期地占据了统治地位,被作为一种明确的意识形态立场而被坚守。对这种制度确立理由的解释是,法国政治情境的复杂和艰难、一定的传统习惯以及特殊时期领袖人物的个人权威综合作用的结果。

在法国法学家勒内·达维德看来,分权原则要建立的权力之间的平衡从来就不曾真正实现过。表面上看,立法机关的权力极大,但实际上它工作太多,无法完成立法任务。行政机关在管理行政活动中应享有广泛的自主权,常常“需要通过颁布具有法律效力的政府命令的方式采取一些不受任何监督的措施”。因此,法国1958年宪法“贯彻了议会依法只享有它实际上可能行使的权力的思想。法律的领域缩小了;在某些领域,立法者只能提出一些基本原则”。这部宪法确认行政机关的立法权是自主的。如果出现法律与条例的权限范围争议,将由宪法委员会予以解决。这部宪法确立的新原则可能引起很多问题,但其制度设计也有一个优点,就是把行政立法置于行政法院这个高级机构的监督之下,而这些规定在过去当它们形式上由议会制订时,在法国是不受这一监督的。 法国1958年宪法确立的行政立法制度在世界上具有独一无二的特色。

由于法国行政法的重要原则都由判例产生,没有形成完整统一的行政法法典,所以也没有关于行政立法程序的专门规定。从实践看,数量最多的自主条例的制定,均由行政机关主导,不受议会监督。行政机关可以随时废除和修改行政立法,如果利害关系人对行政立法有异议,则只能在条例公布后提出。行政立法的监督和审查主体是行政法院,如果利害关系人认为条例违法,可以在条例公布后2个月内向行政法院提起越权之诉,请求撤销不合法的条例。利害关系人也可以在任何其他诉讼中主张条例无效。如果行政立法被正式诉诸行政法院,将由行政法官来审查条例是否违反了宪法原则和法的普遍性原则。从法国行政法院的发展历史和组织隶属关系看,行政法院属于行政系统,而非司法系统。从这个意义上说,法国对行政立法的事前与事后监督都是在行政系统内部进行的,只是其内部相对独立性较强。

尽管法国有相当一部分行政立法超越了法律,并排除了议会的监督,但仍要符合法的普遍原则和宪法原则的要求,要接受行政法院的审查,这多少缓解了因议会对行政立法监督式微所带来的分权危机。

2. 日本

日本宪法第73条认可了行政立法制度合宪性,规定内阁为实施宪法及法律的规定可以制定“政令”。 但日本《行政程序法》最终颁布实施时,删去了草拟稿中一度存在的行政立法程序一章,因此行政立法的程序问题是由相关的具体法律特别规定的。在日本,广义的行政立法可以根据其是否对外产生法律效力而分为法规命令和行政规则。法规命令具有法规性质,是指行政机关制定的,关于行政主体和私人关系的权利义务的一般性规范,可以拘束相对人和行政主体双方,发生纠纷时,法院可以适用。而行政规则不具有外部效果,对私人没有拘束力,在这个意义上说,制定行政规则不属于行政立法,所以行政立法程序指的是制定法规命令的程序。

法规命令,就其与法律的不同关系而言,可以分为两种类型,一是执行命令,以“实施宪法和法律的规定为内容”,即规定宪法、法律及其他上级命令的具体实施细则及程序事项的行政立法。制定执行命令不需要法律的个别授权。另一种是委任命令,是指根据法律或上级命令的个别而具体的委任,制定补充法律或涉及命令内容、使其具体化的行政立法。虽然名曰“命令”,但只要有法律委任,就可以规定本来应由法律规定的立法事项。法规命令由具有正当权限的行政机关制定,经官报登载,公布实施而发生效力。根据相关法律规定,制定法规命令有时要求应听取议会意见、召开听证会,听取有关人员及一般公众的意见,以及经国会的事后承认等程序。但这些程序仅是一些法律的个别规定,日本制定法规命令的程序尚无统一的一般性规定。从近年的实践看,关于国会参与的唯一一个事例是《灾害对策基本法》第109条关于国会对有关灾害紧急事态政务的事后承认的规定,此外就是作为少数例外情况存在的向审议会的咨询和公开的听证会。可见,在日本的行政立法程序中,行政机关享有较大的自由裁量,主导了行政立法程序。

不仅如此,行政机关在国会立法的过程中也起着主导作用,尽管日本宪法第41条规定:“国会是国家权力的最高机关,是唯一的立法机关”,但是大多数的政策课题的立案与部分审议过程都是在国会之外非正式场合以非公开方式进行的,其中扮演主要角色的是行政省厅和执政党。据统计,截至1993年1月1日,日本在战后制定的新法律以及修改的法律共有7531项,其中由内阁提交国会审议的法案大约占70%,议员提出的法案只占30%,而且内阁提出的法案通过率高达87%,众议院议员提出法案的通过率为36%,参议院议员提出的法案通过率只有17%。

日本行政立法过程中行政机关主导态势的形成有其思想与历史的根源。二战前的日本,缺少民主法治的实践,并且充满对异质文化渗透的抵抗心态。战后,日本是东亚最先建立立宪制和实现民主制的国家,具备一人一票、广泛参与的民主政治形式,但市民社会发育不充分,使这种引进的民主政治缺少自由民主精神的支撑和引导,社会中仍然崇尚权威和秩序,习惯于官僚机构的领导作用,强调集体观念高于个人意志,在政治制度中,人们习惯于服从行政权力,而不是警惕、监督和制约行政权力。勒内·达维德曾为日本政治改革做过一个总结,他说法律确立的美好的民主制度在日本运作的过程中往往走样。原因是日本人不喜欢参与政治,宁愿让大人物去统治。一位政治思想史学家冈教授直截了当地指出日本政治体制的特征是“形式上的宪政主义”。因而实践中最高法院在进行合宪性进行监督时,即使不能说是犹豫不决,至少也是小心翼翼的。 正是日本的传统法律思想和现实政治体制架构,促使日本的政治法律制度容纳了职权立法的存在,并且至今没有规范行政立法程序的一般规则。所以,从总体上看,其行政立法程序模式应属于行政主导型。

3. 中国

中国也应当列入行政主导型行政立法模式之中。因为中国政府不仅在人大立法过程发挥着主导作用,而且无论在制度上还是实践中,行政立法权所受限制很少,人大和法院对行政立法并未发挥应有的限制和约束作用。因此中国虽然有议会至上的政治制度设计,但在实践中,行政机关完全主导了行政立法过程。关于中国行政立法程序的制度后文将有详细介绍,此处不再重复。

虽然都属行政主导型的行政立法模式,但相对于法国和日本的行政立法模式,中国的行政立法主体与程序有不同的特点。在日本,内阁总理大臣经国会决议,从民选的国会议员中提名产生。法国总统是由公民直接普选产生的。我国国家总理由主席提名,人大决定。其产生程序不同,民意代表性的程度也有不同。比较的结果表明,中国的行政立法尚缺乏合法性的根本因素——制定者的民选身份。此外,我国还缺少对行政立法进行有效审查的制度。法国行政法院系统负有对行政立法进行全面的审查的职责,日本也有对行政立法进行审慎的司法性监督的制度安排。

应当承认的是,在今天社会经济、政治全面变革的环境中,中国的行政主导型行政立法模式似乎也正面临转变之机。其中令人瞩目的进步有很多,如一些行政立法活动开始重视和支持民主参与程序,鼓励行政立法进行公开,组织各类组织、团体和个人参与行政立法。但遗憾的是,行政立法的参与程序、公开程序、监督制度都还迟迟无法跟上。今后能否扬弃行政主导型行政立法模式的弊端,发挥优势,建立真正适应中国政体结构和法治实践的行政立法程序制度将决定中国行政立法制度的未来走向。

(二)行政主导型行政立法模式的特点及价值取向

在行政主导型行政立法模式中,行政机关拥有较大的立法裁量权,在国家法制层面,或其运行实践中往往缺少对行政立法程序的严格约束和外部监督,在国家法律文化传统中缺少正当法律程序观念。

一般来说,行政主导型行政立法模式中,议会对行政立法的前期干预较少,忽视授权环节的意义,对授权条件和程序要求不严格。在这些国家中,法律的明确授权并非行政立法合法性的必要条件。行政机关制定行政立法,并不需要明确的法律根据,也无需议会的具体授权。这在法国、中国和日本的行政立法实践中都是常态。法国中央政府无需法律根据就可以制定自主条例,行政机关无需宪法或法律根据就可以制定执行条例。并且根据宪法规定,政府为了实施其施政纲领,可以要求议会授权它在一定的时期内对属于由法律规定的事项制定条例采取措施,行政立法甚至可以修改法律。在日本和中国也都存在行政机关的自主立法或职权立法,宪法往往直接肯定行政机关享有职权立法的权力。此外,行政主导型行政立法模式中,往往缺少以监督和控制为目的的系统的、外部的、详尽的程序规范,而仅存在个别的、效力不敷使用的规定。因此行政机关拥有大量的自由裁量权,可以决定制定什么、是否制定、如何制定。行政立法过程对局外人、关系人是不透明的,主要采取非正式程序立法,忽视程序权利,相关人缺乏对行政立法过程的知情权和参与权。

从监督角度看,议会及司法机关对行政立法的监督程度较弱。监督审查主要依靠自治——行政系统内部的监督。法国的监督形式是事前的、抽象的、被动的监督,而且限于行政系统内部,由行政法院进行。日本在形式上有司法审查,但很少实际运用。在日本如果要主张行政立法违法、无效,只能通过主张依据该行政立法作出的执行行为违法而间接获得救济。行政立法本身不能成为抗告诉讼的对象。当国民认为行政立法违法或无效,不能直接对行政立法提起抗告诉讼。而且最高法院通常对行政立法违法无效的主张采取消极的态度,不予受理,在仅有个别地方法院受理过此类案件。日本的做法与我国的行政诉讼实践十分相似。我国的行政诉讼法把行政立法排除在行政诉讼受案范围之外,所以也就排除了司法权对行政立法的监督。

总体看,行政主导型行政立法模式的价值取向偏重于行政效率,注重行政机关的社会管制职能,强调集体利益,忽视程序价值,从而相应地忽视了对公民个体自由、财产权、知情权和民主参与权的保障。

四、公众参与型行政立法模式

(一)公众参与型行政立法模式的制度构架

在立国之初,美国就建立了分权制衡的宪政体系,明确了表达了对任何权力可能陷入的极端情况的防范,以及对多数主义民主的警惕,因此没有把绝对权力交给议会。基于对历史的理解和本国的经验,美国的建国者们在设计宪法时在联邦层面上表现了对共和制的偏好,而将典型的民主制放在了州的层次。美国的“宪法之父”詹姆斯·麦迪逊区分了民主制与共和制,他认为,民主制是一种人民自己管理政府的方式,但直接民主的形式只适用于小的共同体;在共和制中,由各阶层的人民代表共同管理政府,因此,共和制可以适应更大领域的需要。所以,在美国应当实行共和制。同时运用民主原则,选举产生政府官员。从其权威源于人民选举这一点上看,美国的政体无疑应是民主制政体,但又并非是一种简单的多数民主形式。从宪法设计的选举总统方案中可以看出,立宪者不相信任何团体,包括国会、州立法机构以及民众,而将选举总统的权利交给了由从民众选出的带有一定精英色彩的临时组成的选举团。这种对多数民主的警惕在美国主流理论中始终占有一席之地。因此他们在架构宪法时采用了制衡式民主共和制度,这种设计为日后协商式民主的运行留下了充分的发展空间。

虽然制宪者们对多数民主保持了警惕,但仍然没有放弃把民主作为一种重要的监督手段。分权主义使立法部门和司法部门对行政部门保持了切实的制衡,两党频繁竞选执政的激烈竞争态势,使他们都极为重视公民监督。总统民选使行政首长及各层次的行政机关在制定行政规则时都非常慎重,宪法对民主共和制的适当构架在很多方面弥补了法律制定上的疏简。

美国宪法正文及其修正案并没有明确规定行政立法(rule-making)的地位,但实践却对宪法进行了修正。半个多世纪以来,联邦行政一个最为引人注目的发展趋势是从裁决向制定规章过渡。 立法机关在法院的认可下,已经把大部分的法律制定权转授给了行政机关,行政立法极为普及,以致一些学者称这一改变实际上已经构成了一个必须承认和接受的联邦宪法和州宪法的修正案。所以当前的任务是让这一行政国家的新现实更好地为我们服务。

当制定规章成为政府机构履行的最重要的职能之一时,如何控制和利用规章制定就成为必须解决的问题。美国的方法是通过成文法对其进行程序规制。《联邦行政程序法》(Administrative Procedure Act of 1946,简称APA)将“规章”定义为“行政机关发布的具有普遍约束力或特别约束力的,具有对将来事件的效力的文件的全部或一部分。其目的在于实施、解释、规定法律或政策,或规定行政机关的组织、程序或活动规则”。其所称规章就是行政机关制定的法律。规章可以分为立法性规章(legislative rules)和解释性规章(interpretative rules)两类。立法性规章对行政机关和公民都有约束力,与国会制定的法律(statues)并没有实质上的区别;解释性法规是行政机关对有关行政政策的一般性说明,只适用于行政机关的人员,对行政相对人没有约束力。

进行行政立法就是“制定、修改或废除规章的行政过程”。对于行政立法程序的要求,除了《联邦行政程序法》以外,美国国会并没有规定更多的程序规则。最初,《联邦行政程序法》规定了三种繁简不同的行政立法程序。在简单的一端,是制定“解释性规章”的程序,行政机关制定“解释性规章”不需要经过正式程序,也不需要非正式程序,而只进行公告或者“适当公开”就可以成为对抗对方当事人的根据了。在复杂的一端是“基于记录”的审判式听证程序(正式程序),必须适用第556和557条的听证规定。在简单与复杂之间的是“公告与评议程序”(非正式程序)。在1990年又增加了一种新的规章制定程序——协商制定规章程序,与制定规章时运用最普遍的通告评论程序相比,目前协商制定规章的程序还很少使用,但作为一种实验方法,这一程序引起了日益广泛的关注。

在行政立法实践中,运用最普遍的是通告评论程序。根据通告评论程序进行行政立法,要求行政机关遵循下述几项步骤:首先,要求行政人员发布提议制定规章的公告,将该提议在《联邦公告》上公布,内容包括拟制定的规章的法律根据、制定的时间、地点和性质,以及概括性的描述和对涉及问题的解释,通知通常应持续30-60天;其次,为“利益相关者”(interested persons)积极参加规章制定提供机会,允许其提交书面数据、意见或进行口头辩论,听取利益相关者对草案的评价和意见;然后由行政机关进行回应性评论或第二轮通知(a second round of notice),在考虑利益相关者意见的基础上正式制定规章;最后是公布制定规章的“基础和目的的简明扼要的陈述”及通过的规章。一项实体性规章至少要在实施前30天在《联邦公告》上予以公告才能生效。 这部法律还规定任何行政机关都应当给予任何有兴趣的人提出颁布、修订或废除规则要求的权利。尽管通告评论程序是《联邦行政程序法》规定的一种非正式的行政立法程序,但是无论是法官、行政官员,甚至立法者都认识到正式规章制定程序,一般“不起作用”,而实质上将非正式的通告评论程序作为行政立法中最切实可行的程序。

与通告评论程序相比,正式的规章制定程序运用的机会不多。原因在于,多数人认为正式的审批式听证程序不那么切实可行,过于昂贵,所以,法院很少强迫行政机关使用正式的行政立法程序。但是如果存在以下情况,行政机关就必须采用正式程序制定规章,这些情况包括:特别法明确要求以正式程序制定规章;法律强令举行提供证据的口头听证;针对个人财产或自由权益的裁决必须通过正当的正式制定法规的听证程序解决。采取正式程序制定规章的程序要求包括:公告,即行政机关必须向公众通告和公布将要制定的规章草案;相对人提出异议、意见和有关证据资料;行政机关指定行政法官或其他官员主持正式审判式听证,双方当事人进行辩论、对质;由听证主持人作出一项临时裁决或建议性裁决;当事人对临时性裁决提出上诉或对建议性裁决提出异议,或向行政机关提出一项附结论和理由的自拟裁决;行政机关作出终审裁决;最后根据听证案卷正式制定和发布规章,对有关事实和理由进行说明。 正式的听证程序强调利益相关人的对抗式参与,要求行政机关制作详尽的立法记录,行政机关为通过上述“硬性审查”标准,付出了大量的时间和资源。

非正式程序的优势是程序相对简单、效率高,缺点是利害关系人无权了解和争论立法的事实根据,对于事实复杂的行政立法,非正式程序的公开度和参与度就不能满足公众的要求了。正式程序为公众提供了充分的参与机会,但为此付出的代价是行政立法停滞和效率低下。因此,实践中行政机关经常采用非正式程序,而法院和国会又常常对此不满。二者间的张力在实践中促生了一种折衷方案,即“混合程序”(hybrid rulemaking),将行政立法的正式程序和非正式程序的一些程序要求进行了整合。混合程序的内容主要包括进行协商、成立咨询委员会、举行非正式的口头听证,允许有限制地提出盘问、对重要资料的公开、在公布最终规章的说明中必须满足某些条件、补充说明理由、回答关键性的批评等,此外还有一些行政机关的内部程序规则。法院以宪法规定的正当法律程序条款作为根据,成为混合程序的积极倡导者。

上述行政立法程序运行了数十年,发挥很大作用,但也产生了大量有缺陷的、不能获得相对人尊重和服从的规章。也有许多公众质疑规章制定违反了民主政府的原则,这使行政立法过程日趋对立化和争讼化。20世纪80年代之后,部分行政机关和专家提出一种以规制协商(regulation negotiation)为本位的新型立法程序“协商型规章制定程序”(negotiated rulemaking),让相关利害关系人自己协商提出可以接受的实际方案,以替代传统的行政机关与利害关系人直接对立的解决问题的方式。经过数年的经验积累,国会在1990年通过了《协商制定规章法》(the Negotiated Rulemaking Act of 1990),通过强化公众参与改善规章制定程序。

协商制定规章程序并不改动既有的行政程序法的相关程序。实际上利害关系人并不是真的自己协商制定行政立法,而只是协商制定行政立法的“草案”(proposed rule)而已。 换言之,这个协商程序,是在行政程序法所规定的“通告评论程序”之前增加的一个程序阶段。

国会授权行政机关运用这一非传统的行政立法程序的条件是:议题清楚、具有达成共识的可能、利害关系人和行政机关都有进行协商的客观资源与主观愿望等。因此要先进行可行性评估,如果行政机关在考虑了各项因素之后认为其符合“公共利益”,而且行政机关相信拟制定的规章只会对有限的利益群体产生重要影响,而代表这些利益群体的委员会通过善意的协商是能够及时达成一致意见、提出建议的,那么该行政机关就可以(不是必须)建立一个协商委员会来进行立法。 标准的协商程序要素包括:召集协商委员会,包括行政机关的代表在内,协商委员会的成员通常不超过25人。行政机关可以任命一个中立的会议召集人帮助确定哪些是受到影响的利益群体及其合适的代表人选。行政机关必须在《联邦公告》上进行公告,详细描述其工作计划和委员会成员的资格。任何可能遭到拟制定规章严重影响的个人或组织,都可以申请成为协商性行政立法委员会的成员,如果行政机关拒绝了其申请,当事人可以以听众的身份自由参加。行政机关应允许其他人进行评论,为未被确认的利益群体或者没有得到充分代表的利益群体提出新的参与人。行政机关还将任命一个会议召集人来主持会议并帮助进行协商。如果协商委员会不同意行政机关的任命,他们就必须自己选举出一个一致同意的会议召集人。

经过协商,委员会必须要全体一致同意行政立法的草案内容,或者虽未达成一致同意,也必须达成一般性的共识,即未能达成协议的部分,并不会破坏最后的结果,如此才算完成协商任务。 行政机关必须将协商结果的内容作为行政立法的草案,在《联邦公告》上公布,再遵循通告评论程序制定行政立法。所以协商立法程序只是提出规章草案建议的程序,而不是制定规章最后的程序。这一程序把法律规定的规章制定程序的民主参与时间提前到规章产生阶段,而传统的规章制定草案建议主要是由行政机关提出的。

即使规章的制定遵循了协商程序,但法律并没有排除对最后通过的规章进行司法审查的可能性。 只要具备传统的起诉资格,任何当事人都可以对协商制定的行政规章提请司法审查。不过,由于草案内容是经过利害关系人参加的协商委员会协议得出的,行政机关在评论期间收到的批评意见一般不多,对最终通过的行政立法提出司法审查的情况也较为少见。

协商性行政立法最初意图实现的一系列目标,包括行政规则质量的提高以及正当性的增加。支持者希望,通过将那些有可能挑战或阻止行政规则实施的当事人直接引入制定过程,还会减少诉讼和节约资源。 协商性行政立法的创新之处在于将替代性的争端解决原则引入到行政规则制定过程中,采取的是利害关系人直接协商的形式,目的是为了缓解传统进路的对抗性特征。虽然表面看,协商行政立法程序较为耗费成本,但在达成协商协议后,后续的程序效率大为提高,诉讼几率减少,执行成本降低,整体的立法程序效率大为提升,因此在近年得到大力提倡。

从美国的行政立法程序的历史发展中可以看出,公众参与的程度持续地获得了法律的重视和认可,并在多年的制度改革实验后,被明确写入制定法中。对于公众参与价值的强调获得了来自国会、司法机关,以及行政机关的支持。为强化对行政立法的民主监督,1996年国会通过了一条对《联邦行政程序法》的修正案,对行政立法程序进行了修改,即“国会对行政规章的审查”条款。修正案规定,行政机关在制定“主要规章”(major rule)时,最迟必须在该规章生效的6天之前将其提交国会审查。如果国会不同意行政机关制定的规章,可以通过启动“异议综合解决方案”程序对该规章进行投票表决。这一新的修正案意味着,自1996年开始,对行政机关制定规章的审查权,除法院之外,总统和国会也可以行使。行政机关的“主要规章”只有在首先获得总统的批准,再经过国会审查通过的情况下才能由行政机关予以发布。一些行政法学者认为,这一修正案反映了行政立法的本质要求,即立法的可归责性(accountability)。因为与法院相比,总统和国会成员都是经民选产生的,如果人民对经过这样的程序而发布的规章不满,可以要求国会成员或总统承担政治责任。新的规章制定程序满足了美国的政治价值在行政立法方面的要求,即一方面通过国会和总统对行政机关规章的审查,美国传统政治价值中对政府始终报有疑虑和戒备的理念以及权力制衡的要求可以得到满足;另一方面,新的制定规章程序在一定程度上消除了行政机关对法院就行政机关而进行司法审查的忧虑,其结果将促进行政机关更多地通过制定规章的方式而推进行政活动,从而也有助于行政的效率和公平。 这项修正,使美国的行政立法的监督程序从“事后的、来自司法的具体审查”,提前到规章“生效前的、国会的抽象审查”,实质上是对人民主权原则的重新肯定,是对行政立法中政府与议会关系的一个重新调整。

(二)公众参与型模式的特点及价值取向

公众参与型模式的特点在于,公众全面参与行政立法过程的制度相对完善,公众参与行政立法的法律地位、步骤、时间以及法律责任等内容,都以具体明确的成文法律制度或判例制度确立起来。更为重要的是,参与的主体范围广泛,不仅包括行政机关、利益相关者,还包括立法机关、司法机关,以及所有社会公众,在立法程序中为任何“有兴趣”的社会公众提供了参与的渠道。当然立法的利益相关者与对此感兴趣者在行政立法程序中所处的地位、享有的权利还是有区别的。原则上,出于可行性的考虑,启动听证程序和司法审查程序的资格只能赋予利益相关者。

公众参与型行政立法程序模式有其存在的特定社会基础,这包括民主思想及实践较为发达,法治观念深入人心,社会公众对公正有基本的共识,参与者具有通过不偏激的审慎的过程凝聚合意结果的可能性等。公众参与型立法模式的建立也与国家的监督制衡的政治体制结构有密切的联系。如果缺乏独立的司法监督手段,公众参与行政立法就不会有实效;如果没有各权力分支间的制衡,代议制下的公民除了选举投票,也很难在行政机关日常工作中行使主权者的权力;如果没有共和理念所培育的公民道德和公益观念,就不会有通过讨论或对话达成立法共识的可能性。其中,有效的救济制度是公众参与型行政立法程序模式得以发展和完善的保障。这包括有效的司法权对行政立法过程中违法行为的监督、立法权对行政立法的合理定位、授权和监督,以及立法权自身对基本立法责任的坚守等要素。

显然,公众参与型行政立法模式的价值取向建立在民主合法性原则的基础上。尽管行政效率很重要,但公众参与型行政立法模式的最终选择是将民主的价值置于行政效率之上,希望通过民主参与的方式提高行政立法的合法性和正当性。公众参与型行政立法程序模式将民主直接贯注于行政过程,将共和的信念置于自由的价值之上,把公意与公益作为行政立法有效性的判断标准,通过谦逊、理性的争论达成对政府决策的认同;通过分权制衡的手段,赋予公众通过立法、行政和司法的途径参与监督行政立法,通过人民主权和公众讨论的平衡机制来改善行政立法的质量与可接受性。

结语:程序的权衡

构建行政立法程序制度时,英国偏向于通过议会监督行政立法,充分发挥了判例和习惯法的作用,建立了“立法——司法监控”机制;法国,以及日本和中国偏向于由行政机关主导行政立法程序,因而授权、扶持和扩大了行政立法的范围,建立了“行政——行政监控”的机制;美国则偏向于以程序控制取代实体控制,通过参与程序、协商程序的设计与充分的说理过程,来确保行政立法的正当性,建立了“程序——司法监控”的机制。

行政立法程序的选择取决于许多因素。本文试图在理论上分析英、法、美等国关于行政立法程序设计的差异,并解释其差异的原因。从根本上看,并不能简单地认定一国的解决方案就一定优于其他国家,关键在于这种设计能够适应本国的政治结构、宪政环境和法律文化以及社会需求。

程序机制乍看之下是个与实体权限相分离的问题,但实质上二者已非截然可分,在进行制度设计时,必须一并进行整体考量。行政立法权限的大小决定了行政立法程序约束程度的严宽不同。行政立法的权限越大,愈应当受到严格的程序监控,其决定权愈应具备更大的民主性。

不同的立法程序模式之间虽然有其各自强调的不同重点,但总的发展趋势已十分明显:行政机关正在其中发挥着越来越重要的作用,宪政的重心正由议会转向行政机关。行政立法本身的出现就在事实上印证了这一点。

不同的发展模式也表明,程序成本的高昂,是许多国家排斥全面公民参与行政立法程序的主要原因。他们宁可选择有限的专家听证、或以传统的国会监督或行政内部约束来控制行政立法。但已有的发展轨迹表明,无论国家的宪政架构基础是什么样的,为回应对行政立法合法性的质疑,行政立法程序必定要从决定模式转向交涉模式。如何在契合本国实践需要、强化行政立法的民主参与的同时,降低程序成本,应是当代行政法的一项重要课题。随着科技和资讯的发展,网络应用的普及、电子政府的推行,结合科技手段的公众参与似乎给行政立法的矛盾处境指出了光明的前景。

原载《公法研究》,第九辑,浙江大学出版社2011年1月出版。