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行政立法不作为责任研究<

来源:日期:02-28阅读(52

行政立法不作为责任研究

毕雁英

(国际关系学院法律系)

内容提要:行政立法作为现代行政国的表征之一,已经在法治实践中成为实施法律的桥梁,甚至在某些领域成为实现社会秩序的主要依据。但何时应当立法,何时不当立法始终是个判断难题。基于不同制度安排,各国的回答也截然不同。中国作为成文法国家,具有判断行政立法不作为成立与否的基本制度条件。确定行政立法不作为成立的条件需综合考虑现存义务、客观需要、主观努力及时间等因素。判定行政立法不作为成立后,行政立法机关应承担相应的法律责任和政治责任,一定条件下也应承担国家赔偿责任。

关键词:行政立法不作为 责任 成立条件 责任形式 赔偿责任

行政立法不作为并非特异现象,没有必要刻意回避,理论研究及立法与司法实践都应为改进这一问题扮演更为积极的角色。

一、行政立法不作为责任的理论基础

显然,不是所有的社会问题都能够成为行政立法问题。因为,任何社会的行政机关在一定社会发展阶段都会有其发展的总体目标,行政机关所拥有的解决社会问题的资源、手段和能力是有限的,因此,任何一个社会的行政机关在一定的社会发展阶段和时期只能把一部分社会问题确定为行政立法所要解决的问题。

因此,对行政立法责任的判断要与社会发展阶段相适应在不同的社会发展阶段,公众对行政立法的要求也有所不同。 当行政机关意识到社会公共问题已经妨碍社会整体发展,充分了解公意倾向认同这种公共需求时,公共问题就成为行政立法应当解决的问题。当前摆在中国政府面前的任务是同时解决“专制时代、民主时代和福利时代 并存而产生的“秩序、自由、公平”需求交错带来的问题。这个社会发展的特殊阶段决定了中国行政立法的任务不仅应维护社会秩序和稳定,还要满足自由与效率的需要,更要解决公平和正义的问题。在当前贫富差距日益加大的情况下,国家负有积极照顾公民生活的给付义务,这种给付义务不仅是道义责任或政治责任,而且已经成为现代民主国家的法律责任,当然也是行政立法机关的立法义务。对法定义务的漠视或懈怠,应当作为一种法律责任确立下来

实践中,各国都存在立法机关应当立法而不立法的问题,只是基于国家制度的不同安排,各国对立法机关不作为的处理方式截然不同。美国的实践和理论研究中很少有立法不作为的判例和理论。这是由于普通法系的制度将解释和具体运用法律的权力交给了法院,即使行政机关没有制定明确的规章,法院的司法判例也可以为社会法律关系提供确定性和可预见性的“代立法作用”,填补立法漏洞。另外,美国司法消极自律的特点也决定了法院一般不会对立法机关及行政机关的立法不作为进行审查。

与英美法系相对应的情况是,在大陆法系国家,德国、日本和韩国等国家则积极回应立法不作为问题,在司法实务中出现了为数不少的立法不作为判例。并且这种不作为的审查对象通常是行政机关的立法不作为。在日本,传统观点认为,违宪审查主要是对国家积极作为的行为进行合宪性审查,而很少涉及立法不作为。从20世纪60年代后,理论研究认为在国会没有制定生存保障立法时,可以依据《日本国宪法》第25条关于生存权的规定,提起立法不作为的违宪确认诉讼。此后,以“恢复住宅投票制诉讼”和“议员定数不均衡违宪诉讼”案件为契机,日本法院陆续作出了关于立法不作为的国家赔偿判决,这也促进了日本立法不作为理论研究渐趋深入和具体,更具可操作性。韩国在1988年设立了宪法裁判所,以《宪法法院法》为根据,公民对由于公权力的行为或不作为而使宪法所保障的基本权利遭到直接、实际的侵害者,都有权请求宪法裁判机关对该行为是否违宪进行审查,据此,立法不作为可以成为宪法诉愿的对象。 目前,在韩国立法不作为已成为司法实践和理论研究的焦点问题。

在我国,行政相对人对行政机关的抽象行政行为不作为提起行政诉讼的实例也不少见。只是最终的结果不令人乐观,一般都被法院以不属行政诉讼受案范围为由,拒之门外。如,2003年因对拆迁安置补偿金额发生分歧,南京美亭化工厂厂长杨春庭对南京市江宁区政府提起行政诉讼。 原告认为江宁区政府不根据新的“上位法”制定新规定,是一种“立法不作为”,由此导致公民拆迁时损失惨重,政府应承担立法不作为责任。这起案件最终因为行政诉讼法受案范围的限制,而被法院驳回起诉。法院也同时发出司法建议书,要求江宁区政府有关部门尽快制定新的拆迁办法。尽管本案中被诉的行政机关并非有权从事行政立法的主体,称其是“行政立法不作为”是不准确的,但被告行政机关负有因上位法内容发生变化而修改原行政规范性文件的义务是确定无疑的。如果因为行政机关怠于履行法定职责而致使行政相对人的合法权益受到侵害,无论是抽象行政行为还是具体行政行为都应当承担相应的责任。另一起挑战行政立法不作为的案件发生在民航领域。 案件虽以原告败诉告终,但其对行政立法不作为的挑战最终还是赢得了胜利。2006年民航总局发布《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》,将国内航班赔偿责任限额从7万元提高到40万元。在此案件之后赔偿限额的调整显然与此案有密切关联。

可见,行政机关立法不作为的现象在中国也存在,只是受立法局限目前尚未在司法制度中提出恰当的解决办法。但行政立法不作为对公民权益、对国家公共利益的损害却是不能否认的,这也正是需要理论和实践尽快探索回答的问题。

二、行政立法不作为成立的条件

从性质上看,行政立法具有“准立法”性,属于广义立法行为,因此,其具有立法行为所具备的裁量性。但与一般狭义立法机关从事的立法行为相比,行政立法行为在实践中还带有解释、细化授权母法的性质,因此,其裁量性要比立法机关的行为有所缩减,尤其是当授权法明确了立法事项、目的、要求或时间的情况下,行政立法的裁量性就被大大地压缩了。因此在一定条件下,就可能构成行政立法不作为的问题。

因此,行政立法不作为是指基于现实的需要,宪法、法律或立法机关明确将细节性、技术性的法规和规章制定权交由行政机关行使,而行政机关没有适时完成一定的作为义务,从而造成或可能造成公民权益受到损害。从这个描述性的概念中可以发现,行政立法不作为成立的重要条件包括行政机关具有应为立法行为却不作为的情形,即行政机关负有立法义务;在客观上,社会秩序的维持急需相应行政立法进行规范;行政机关在时间上没有适时完成立法行为。

具体说,行政立法不作为成立的条件首先是,行政立法机关存在作为义务。当行政立法机关获得相关法律或立法机关的明确授权,即意味着其具有了对相应事项进行立法规范的职权和义务。一般来说,如果立法机关在法律中已经明确授权行政机关通过立法手段来实现行政目的,其内容表述为“应由…规定之”、“必须”就某一事项进行规范等,那么行政机关就负有在适当期限内完成相关行政立法的义务和责任。这包括法律文本上的规定,也包括立法机关通过法律解释而明确的作为义务。如果立法机关授权行政机关进行立法时仅规定可以”,是否进行行政立法属于行政机关的自由裁量范围

其次,从客观方面看,相关事项急需行政立法规范的调整。这种客观需要可能包括以下一些情形,如面临某种损害的发生、某种危险的存在社会公众受到侵害而自身无力解决,此时就使国家的保护义务及危险防止责任成为社会的必需;或者由于上位法的调整或社会现实的显著变化使原有的行政立法不具合法性不能适应社会发展及人民需要,或者行政机关的立法不作为,将导致某些公民遭受不平等的差别待遇等,都属于客观上需要行政立法进行调整的情况。如《物权法》实施后,行政机关就应及时修改或废止与上位法律相冲突的《城市房屋拆迁管理条例》,为公民合法的私有财产提供及时、有效的保护。

最后,对立法不作为构成的时间考量需要根据不同情况来判断。如授权法或授权机关就行政立法完成时间进行了规定,那么这个期限就是判断行政立法不作为是否成立的标准;现实中往往没有这样的明确的时间界限,这就需要确立其他标准来进行判断。如上位法的调整或社会现实的显著变化,非修改或制定行政立法不足以维护社会基本公正秩序,使利害关系人的合法权益受到重大影响时,利害关系人可请求行政机关在一定期限内修改或废止失去存在根据的行政立法,或者制定新的行政立法,也就是说,基于维护社会基本公正秩序的需要,非行政机关采取立法措施不足以解决的,公民向有权的行政立法机关提出行政立法请求或建议,行政立法机关应当在一定期限内启动行政立法程序,确实不能启动行政立法程序的,应作出合法、合理的解释。其中的一定期限多长合理常常要考虑当时的主客观条件、经济和社会条件等。需要注意的是立法者的工作虽然有一定的时间裁量余地,但这种时间裁量不应成为免除合理履行行政立法义务的借口。日本学者归纳了判断“合理期间”的几个应当考虑的因素:一是明确立法不作为状态产生开始的时间;二是在判断期间是否经过时,除考虑立法必要性的强度、立法的难易等客观情况外,对立法机关是否作了立法努力等主观情况也应进行考虑;三是在判断合理期限时,最好与警告判决等方法综合运用,给立法机关一次在近期自己解决立法问题的机会;四是除考虑具体情况外,一般情况下合理期间的最长期限为,自立法不作为违宪状态开始计算最长不超过5年。 上述几项标准具有较强的操作性,值得我们修法时根据具体情况选择借鉴。

所以在实践中要根据比例原则与平等保护原则判断行政立法机关是否超越了立法裁量的界限;要综合考察行政立法机关意欲立法的程度、致力于立法的努力程度、努力的持续性如何以及立法的复杂程度等因素。如果经过了合理时间,行政立法机关仍没有采取实质性的措施启动行政立法程序,包括立、改、废的立法程序,则行政立法机关已经构成怠于履行法定或授权的义务,属于滥用立法裁量的违法或违宪行为,应承担相应的法律后果,否则就必会损害法治的威信,拖延社会的发展。

三、行政立法不作为承担责任的形式

(一)行政立法不作为涉及的几种具体责任形式

行政立法的不作为成立之后,行政立法机关及其工作人员承担责任的形式包括法律责任政治责任及社会责任从一般分工看,政治责任和违宪责任可由权力机关来追究,行政法律责任应由上级行政机关追究,补偿或赔偿责任应由司法机关来追究,不同层次的行政立法不作为责任制度共同发挥作用是促使行政立法机关积极主动完成立法职责的保障。

1. 法律责任

法律责任形式并不等同于司法责任。当然,通过司法途径追究行政立法不作为违法的责任应当是最直接一种形式。自一次世界大战之后,英国法官们就在许多案件中诠释了这样的原则:除非有议会明确的表示,不得剥夺任何人寻求法院救济的权利的原则。但是由于司法资源的有限性以及司法机关在宪政体制架构中权限的局限性,有些问题是司法权亦无力解决的。此时,也需要通过权力机关和行政机关追究行政立法不作为责任者的法律责任,此处主要讨论行政法律责任和违宪责任;赔偿的问题也属法律责任,将在后文阐述

行政立法活动中对行政立法机关及其当事人法律责任的追究,以行政法律责任最为常用。行政立法不作为违法的行政法律责任的承担主体主要是行政机关及其工作人员,当行为违反行政法律规范,尚未构成犯罪时所承担的法律责任。当上级行政机关或权力机关发现行政立法行为存在违反法定程序的情形,应当追究行政立法机关及其主要责任人员的行政法律责任。追究主要责任人员的行政法律的条件是由于疏忽或故意违背行政立法的法定程序、违反法定的作为义务,致使行政立法不作为损害了公民的参与权、损害了国家或社会公共利益。其责任形式主要是行政处分以及责令作为等形式。行政立法机关承担的责任主要是赔偿责任或补偿责任以及作为责任

行政立法主体承担违宪责任意味着行政立法机关的不作为违法也在一定程度上违反宪法性法律关系,如宪法及组织法等宪法性规定。虽然这种责任形式具有较强的政治性,但它更主要的是一种法律责任,而不是政治责任。宪法作为国家法律的一种,凡违其规定者都应在法律层面承担责任。所谓法律的层面,强调的是责任形式具有明确性,追究方式具有被动性,构成要件上具有实际损害性,其评价主体可以是权力机关,也可以是司法机关,包括法院和专司违宪审查职能的机关。作为一种公法责任形式,行政立法不作为责任的承担主体主要是行政立法机关及其所立之法——行政法规和行政规章的文本。当行政立法不作为违反宪法及宪法性组织法的规定,行政立法机关应当承担法律上的违宪责任,包括行政立法机关的决定被撤销,作为行政立法结果的行政法规和行政规章被撤销、被确认无效及被拒绝适用目前我国的违宪判断权主要由行政立法机关的上级行政机关及权力机关来行使。

2. 政治责任

尽管关于政治责任内涵的分歧不少,但其确有存在价值。人民是权力的终极所有者,作为接受人民委托行使公权力的政府和官员,都具有维护人民利益、维护宪法、法律的精神和原则、促进社会不断发展、改善人民生活的使命和职责。如果政府和官员不履行法定职责,则应当在政治上承担否定性的后果,这是民主政治原则的体现和保障。

行政立法中的政治责任建立在对国家行政机关及其工作人员行为正当性要求的基础之上,也就是说,即使承担行政立法职能的行政立法机关、负有监督责任的国家立法机关及其工作人员的行为或者决定没有违反法律规定,但却发生明显的决策错误、违反基本的合理性的要求,行政立法机关和权力机关及其工作人员从政治方面应当承担的责任。政治责任承担者的“为官者”属性,决定了其责任形式也主要是针对其职权、职位作出的处置。具体两类,一类是针对个人主体实施的,如向人民道歉、自动辞职、接受质询、被罢免或弹劾等。另一类是针对机关主体实施的,如行政机关被撤销或解散。一般来说这些具体的政治责任主要由能够代表民意的国家权力机关决定,而非由司法机关追究。在我国责令辞职和罢免等追究政治责任的形式在实践中也日益被广泛适用。

3. 社会责任

此处的社会责任主要指通过非正式的规范来使行政立法不作为责任者承担不利后果的形式。从规范的立场看,通过正式途径追究责任的效果可能更加显而易见,也更可控,但千变万化的现实情况不一定都能够契合既有的正式规范——法律、法规的路线。某些领域、某些情形似乎超出了法律的管辖范围。“特别是当法律制定者试图规制日常事务时,他们可能不仅不能以法律直接影响行为,而且不能间接地通过影响相关规范的内容来影响行为。” 此时非正式的社会规则就会“暗暗地”发挥作用了,这些规范同样会使不履行职责者付出代价,承受某种社会责任。

社会责任主要包括道义责任和团体内部责任等形式。如果行政立法不作为行为在轻微程度上有违职责要求,或者以属立法裁量权范围为理由拒绝进行行政立法很难在法律上和政治上追究相关责任者的具体责任但是实践领域中长期缺乏基本的规范,受损公民权益和公共利益没有立法保障,行政立法机关当然会在社会中受到舆论、民意的批评谴责规避,甚至可能还会导致社会秩序的不稳定。这些否定性后果都是行政立法不作为行为可能承担的社会责任。社会性责任的具体形式表现多种多样,可以包括舆论谴责、被批评、被孤立以及对责任者的能力限制,如,失去被信任感、丧失既有的影响力等。

(二)行政立法不作为的国家赔偿问题

行政立法不作为并不必然产生国家赔偿责任。实际上至今仍然有许多观点认为立法行为不能成为国家赔偿的对象,反对建立不作为立法赔偿责任制度。但是,虽然立法行为与具体执法行为存在差异,但是立法行为作为公权力的一种表现形式,只要满足国家赔偿责任的构成要件,原则上就应对此行为所造成的损害予以赔偿,而不应一概否定这种损害赔偿请求。在实践中,判断构成立法不作为赔偿诉讼可以重点考虑以下几个要素:一是宪法或法律、法规等上位法明确规定了特定内容的行政立法义务;二是违反上位法的行政立法不作为行为直接影响了公民的具体权利;三是该行政立法不作为行为与损害之间有具体的、实质性关联;四是此种行政立法不作为状态已经经过了一段合理期间,仍未得到纠正。在此情况下,如果受到行政立法不作为损害的公民提起对行政立法不作为的赔偿诉讼,就应当对其进行救济。自20世纪70年代之后,日本最高法院历经审理的“请求恢复‘在宅投票制’案”、“议员定额分配不均衡请求国家赔偿诉讼”以及“限制海外公民投票权诉讼”等案件,已经完成了从完全否定立法赔偿到逐步肯定立法赔偿的转变。只是鉴于作为抽象行为的立法所针对的对象人数过于庞大,赔偿金数额的也可能太过巨大,并且考虑到赔偿金最终也是来源于国民自己缴纳的税款,因此,为避免无意义的资金转移,赔偿数额可以适当降低。 所以,此种条件下建立行政立法不作为的赔偿诉讼,更重要的意义在于通过法院判断确认是否存在行政立法不作为的违宪状态,而非对公民的全面的实际补偿。

关于行政立法不作为诉讼的另一个重要问题是在判决立法不作为违宪时,法院采取何种救济方式才适合。在一般诉法律、法规违宪的案件中,法院通过宣布该法律、法规违宪无效即可达到目的。但在审查立法不作为时,仅宣布其违宪并不能解决问题,法院还必须要求立法机关负起消除立法不作为的义务,进行必要的立法。但如果法院这样做就有凌驾于立法机关之上的嫌疑,违背了权力分立的原则。因此,法院一般仅宣布立法不作为违宪,把解决方法推给立法机关。除非在必要的情况下,法院才会作出积极的判决,直接适用宪法,力求解除立法不作为的违宪状况。虽然有时这样做的效果不错,但却不符合权力分立原则的要求,法院实际上是在代替本应由立法机关行使的立法权,因此,其形式应有一定的界限。一般认为其条件应包括:一是立法内容意思明确;二是通过法院进行权利救济比较容易;三是权力救济的必要性和紧急性被强烈认可。 就当事人提起的行政立法不作为案件来说,当法院在审理后认定行政立法机关所为已经构成不作为违法时,应作出确认违法判决,而立法不作为状态只能由行政立法机关自己纠正;特殊必要的情况下,法院可以根据上位法的原则和精神审理案件,直接就案件涉及的具体争议作出处理,对当事人受损权益及时进行救济,填补立法缺漏,也可视具体情形要求不作为违法主体承担一定的赔偿责任。

原载《法学杂志》2010年第8期。