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社会治理中的标准规制<

来源:日期:02-28阅读(40

社会治理中的标准规制

毕 雁 英

(国际关系学院 法律系)

内容提要: 当下社会管理已进入“标准治国”的时代。标准成为社会治理的重要工具,为现代行政国家的硬件提供不可或缺的“系统软件”。近期的一系列社会治理事件背后,不约而同都浮现出标准规制的问题。对标准的制定主体类型及其效力模式的分析表明,由传统国家立法机关主导制定的强制性标准具有强制执行的效力,那些并不享有国家立法权的机关和组织制定的非强制性标准虽没有直接创设新的权利义务,但并不意味其不具有强制执行力。如何完善标准的制定程序及纠纷解决机制需要行政法的更多关注和研究。

关键词:标准 制定主体 效力模式 软法 标准规制

一、引言

经济领域有个广为流传的说法,“一流的企业做标准,二流的企业做技术,三流的企业做服务,四流的企业做产品”。对企业来说,核心竞争正在由技术水平的竞争、专利的竞争逐渐转向标准的竞争。掌握标准、适应标准,参与标准的制定成为决定企业发展前途的最重要因素。

有趣的是,标准的制定与监管近年在政府监管领域也逐渐成为一个焦点问题。在一系列社会管理事件背后,不约而同都浮现出监管标准的问题。例如,由于我国成品油标准的缺失,使国产汽、柴油质量远远落后于环保需要,也使既定的汽车排放的环保标准虽然出台了多年,但却不能按时实施;我们一刻不停地呼吸的空气多么重要,当然需要有衡量其是否有害健康的最低限度的标准吧,遗憾的是顾及地方政府的面子和净化成本,那糟糕的空气竟然被更糟糕的空气质量标准所掩护,我们的身体健康似乎也成了政绩标准的牺牲品了;举国关注的中国生乳标准是否过低的争论,使国人担心每天喝下的国产牛奶是否于健康不利,乃至蜂拥去境外购买国外乳制品;而更多的食品安全监控标准或尚无规定,或无法检测,或陈旧落后。彼伏此起的事件使人们对包括食品在内的各类产品质量标准疑虑重重,因之而起的质疑进而波及到市场秩序和政府的诚信与权威。如何对标准进行有效规制成为社会治理的迫切任务。

二、标准的功用:社会治理的价值

确切地说,我们已经进入了一个“标准治国”的时代。当科技发展能够为社会秩序、安全和健康的需求提供更具体的支持时,一切生产活动、社会活动就被赋予了特定的衡量标准,优劣高下通过标准的衡量得以明确。故,标准已成为社会治理的重要工具,为现代行政国家的硬件运转提供不可或缺的“系统软件”。

从技术意义上说,标准是一种以文件形式发布的统一协定,其中包含可以用来为某一范围内的活动及其结果制定规则或特性定义的技术规范或者其他精确准则,其目的是确保材料、产品、过程和服务能够符合需要。在对安全和可靠性要求较高的领域,标准成为最重要的管理手段。

在经济学中,研究技术标准的目的在于其对国家经济发展的长期促进作用。在法学,尤其是行政法学中,标准的重要价值在于:它架起了法律与科学之间的桥梁,为规范和控制行政裁量权提供了工具,提高了行政决定过程的公开性与结果的准确性,也方便了社会公众对行政权力进行监督,为行政相对人寻求救济提供依据。

第一,标准是法律与科学间的纽带。标准化的过程是科学向政治和法律渗透的过程,通过标准化,科技发展的成就逐渐融入社会治理的阶段性目标并化为社会规则对每个人行为的要求。每一项对生产有积极作用的科研成就都会传导至生产活动中,进而影响产品质量和生活品质。及时评估科技发展的成就,将其转化为管理者、生产者的行为规则,用以整合和引导社会资源,加速技术积累、科技进步、成果推广、产业升级以及经济、社会、环境的协调可持续发展,才能令消费者从中受益,维护市场秩序,保护环境安全。法律是社会中最重要的行为规则,能否确认并实施科学的标准,是法律能否实现社会治理目标的基础性条件。

第二,标准既是政府进行社会管理的工具,也是控制行政裁量权的手段。由于标准具有清晰的确定性,故能很好地将目的与手段连结起来,为判断目的和手段的合法性提供最好的工具。在现代行政国家里,政府的主要职能是提供公共服务。不论是政府直接提供公共服务,或者鼓励其他社会主体提供公共服务,都需要政府对公共服务和社会活动进行全面的监管,来保证公共服务的质量、公平性、可获得性和安全性。作为管理工具,标准一般具有约束力,是政府监督社会主体行为是否合法的依据;作为控制行政裁量权的工具,标准为行政机关及其工作人员确立了行为规范,划出了作为与不作为的界限。

第三,公开发布的标准可以大幅提高行政立法和行政执法行为的公开性。从本质上看,标准的制定是个立法过程,须经科学审慎的论证,充分尊重科学精神;而为保证其科学性,标准亦应是公开参与的结果。故在标准的制定过中程需平衡和体现科学与民主的要求,而作为执法依据的标准,亦是行政公开的重要内容。

第四,标准的存在可以提升行政决定的准确性。以大量实施的行政许可行为为例,行政机关是否同意予以许可,关键在于申请人是否符合相应的条件,而条件往往具体化为要求相对人符合某种标准,或是生产质量标准、或是技术人员标准、或是自然条件标准、或是原材料标准。从而,标准就成为实质上决定相对人能否获得许可的最重要条件。所以作为行政决定依据的标准本身在很大程度上决定了行政决定的结果是否是科学准确、是否令人信服。

第五,标准为监督行政权提供了最优的量化手段,也为保障行政相对人权益提供了切实依据。没有具体参考标准的行政监督和救济无疑将陷入空泛,当既定标准成为行政机关及工作人员的行政规范时,行政执法权的裁量空间就被限定在一定幅度之内,突显出范围界限。于是,标准就为判断行政行为是否缺位、错位和适当提供了具体的量化判断手段,也为行政相对人寻求救济提供了有效武器。

综上,在现代社会中,标准已成为政府实现社会治理目标的重要工具,同时也是各类社会主体监督政府、助推科技发展、维护社会自治的主要手段,在社会治理中发挥着不可替代的积极价值。

三、标准之制定主体及其效力关系解读

在概念层面上看,标准是对科学技术和实践经验的总结,其实质是为不同领域的生产、管理活动设置必要的门槛,以及达此标准的实施方案,故被广泛地应用于社会治理的每一领域。从形式上看,标准制定颇似立法过程。但立法主体的权限来自于宪法和法律明确授予,而标准的制定主体则呈现出多元化和开放性的体系特点。有些标准是由传统的立法主体,即权力机关或享有行政立法权的行政机关制定通过的,有些标准则并非由传统立法主体制定或批准。问题是,这些不同主体制定的标准是否具有同样的社会规制效力?

(一)标准制定主体的类型分析

不同领域和地区的标准制定主体有很大差异,通过比较分析,笔者认为世界范围内的标准制定主体大致可以分为三种类型,即国际组织、政府和国内非政府组织及企业。

第一类是在世界范围对各国均产生广泛影响的国际标准,其制定主体主要是国际组织。具体说,国际标准主要由国际标准化组织(ISO)理事会接纳和审查并经中央秘书处颁布。国际标准化组织和国际电工委员会(IEC)作为一个整体担负着制订全球协商一致的国际标准的任务。它们的任务是促进全球范围内的标准化及有关活动,以利于国际间产品与服务的交流,以及在知识、科学、技术和经济活动中发展国际间的相互合作。

第二类是在一国内部普遍施行的标准,大部分由本国政府制定。在包括法国、日本和中国在内的许多国家中,由政府直接主导制定的标准在社会治理中占据主导地位。如,法国的标准化协会(AFNOR),是由政府承认和资助的全国性标准化机构,在政府标准化管理机构——标准化专署的领导下,按政府指示组织和协调全国标准化工作,代表法国参加国际和区域性标准化机构的活动。日本的工业标准调查会(JISC)是根据日本工业标准化法建立的全国性标准化管理机构,就促进工业标准化问题答复有关大臣的询问和提出的建议,经调查会审议的JIS标准和JIS标志,由主管大臣代表国家批准公布。

在我国,政府主导制定的标准包括国家标准、行业标准和地方标准。国家标准由国务院标准化行政主管部门编制计划,组织草拟,统一审批、编号、发布。法律规定对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求,可以制定行业标准,行业标准由国务院有关行政主管部门制定,对没有国家标准和行业标准而又需要在省、自治区、直辖市范围内统一的工业产品的安全、卫生要求,省、自治区、直辖市标准化行政主管部门可以制定地方标准。

第三类是由国内的非政府组织或企业制定的标准。在包括英国、美国和德国等国,其国内普遍实施的标准并非由政府主导制定,而是经政府授权,由民间标准化协会、团体来制定。如英国标准学会(BSI)是世界上第一个国家标准化机构,同时也是非营利性民间团体。但英国政府通过皇家宪章赋予其特殊地位,承认并支持其制定的标准。目前英国政府各部门已不再制定政府的标准,而认可和采用BSI制定的标准为英国国家标准( BS)。美国标准学会(ANSI)是美国的非营利性民间标准化团体,也是自愿性标准体系的协调中心,不接受政府资助,经联邦政府授权,成为自愿性标准体系中的协调中心,其本身很少制定标准,而是通过委任团体法和征求意见法从各专业团体制定发布的标准中,将其对全国有重大意义的标准经审核后提升为国家标准,并给以ANSI代号。

(二)标准的效力模式分析

透过分析可以发现,标准的制定主体及其效力之间的关系大致体现为三种模式,即自主选择型、国家认可型和政府主导型。

自主选择型的标准效力模式意味着,从标准制定主体的自身性质看,其机构本身并不具有传统意义上的国家立法权,故其制定的标准亦不具有国家强制实施的法律效力。如,国际标准由全球性非政府专门机构协调制定,该国际组织无权处理各国主权问题,其制定的标准只能推荐给各国采用,而非强制性标准。以国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)为例,它们都是国际非政府机构,其所制订的标准在各国国内并没有强制执行效力,实质上是自愿遵循的,世界各国及各组织可根据自身实际需要自主选择是否采用。

既然这种标准体系是自愿选用的,那是不是就削弱了它发挥实际影响力的机会呢?并非如此。大部分现代公共组织的合法性依赖于其程序是否恰当及内容是否科学准确,以及它们能否更成功地追求共同体的价值目标。若其能够同时具备程序合法性与实质合法性,就会吸引人们自愿遵从,从而发挥巨大的影响力。实际上由于ISO标准吸纳了本领域的具有代表性的成员,经激辩后投票表决而形成,故其标准体系在世界上具有很强的权威性、指导性和通用性,各国都非常重视ISO标准。正是由于其自愿选择适用的特点,决定了这些标准欲发挥实际影响力就必须确保其品质优秀,只有当其能够为工业和服务业带来收益时,社会公众才会自觉地使用这些标准。调查研究也证明了这一点。美国学者就此曾进行的调查表明,通过遵行ISO标准,企业能够提升雇员的质量意识,提高办公效率及生产效率;能够帮助顾客更好地辨别质量优劣,减少顾客对质量审查的要求和投诉,提高市场份额。正因如此,国际标准体现出强大的生命力,吸引了越来越多的国家参与其活动,自愿采用其作为自己生产和服务的标准。这促使各国政府都十分重视其在ISO中的地位和作用,积极参与ISO标准制定工作。

在国家认可型的标准效力模式下,其国内普遍实施的标准并非由政府主导制定,而是经政府认可或授权,由具有广泛代表性的公益性标准化民间协会或机构来制定其国内具有实施效力的标准。如,英国政府1982年与民间团体BSI签订的《联合王国政府和英国标准学会标准备忘录》规定,政府各部门今后将不再制定标准,一律采用BSI制定的英国国家标准(BS);政府参加 BSI各种技术委员会的代表将以政府发言人身份出席会议,在政府采购和技术立法活动中直接引用BS标准。德国标准化学会亦是公益性标准化民间机构,其宗旨是通过与有关方面的共同协作,为了公众的利益,制定和发布德国标准及其他标准化工作成果并促进其应用。

在政府主导型标准效力模式中,标准主要由国家行政机关组织制定,其所制定的保障人体健康,人身、财产安全的标准具有强制执行的效力。中国、日本和法国是此种模式的代表。但中国不同层级的标准其制定主体亦有区别,既包括传统享有立法权的国家机关,也包括那些并不享有国家立法权和行政立法权的机关和组织,对此种标准效力模式及其属性的分析将在接下来的部分展开。

(三)中国标准的效力及其属性探讨

从制度层面上讲,强制性标准的大量使用是在我国出现的。1989年实施的《标准化法》对国家标准和行业标准进行了分类,明确规定国家标准和行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准,省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准,在本行政区域内是强制性标准。强制性标准以外的标准是推荐性标准。从事科研、生产、经营的单位和个人,必须严格执行强制性标准。不符合强制性标准的产品,禁止生产、销售和进口。这不同于国际标准的立法理念,即仅在实施或效力规则中规定标准之强制性问题,而在法律层面统一确定了某些重要产品标准的强制实施效力。

有学者曾就《标准化法》与《标准化法实施条例》规定的强制性食品安全标准的强制效力提出质疑,认为“现行法律对强制性标准的法律性质、效力来源与法律位阶均未作规定。而根据现代法治原理,只有法才可以对公民设定强制性义务。”从现行制定法主体的渊源上看的确如此,依据《宪法》和《立法法》,目前具有“传统法”属性的渊源主要体现为宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章。从这个角度看那些非“传统法”形式的强制性标准并不具有法的性质。但从实施效果看,强制性标准又在客观上为公民设定了强制遵行的法律义务。如何看待这个问题呢?无疑,由传统国家立法机关主导制定的体现为传统法形式的强制性标准具有强制执行的效力,具有法源属性。问题是,那些并不享有国家立法权的机关和组织制定的标准,如行业标准和企业标准等,是否具有法律属性呢?那些非强制性的标准有没有法律效力呢?

第一,非强制性标准具有软法属性。尽管非强制性标准不属于传统法律(硬法)的范畴,但因非强制性标准具有公共性而区别于私人契约,并反映了公共自治组织的共同体意志,尤其体现了行业自治性规则的特点;尽管非强制性标准一般非由传统立法机关制定,但社会的普遍认同可以赋予其作为行为规则的正当性;尽管没有国家强制力为后盾,但标准本身的科学性和效率性极大地鼓励了社会公众对其选择适用。非强制性标准的上述特点体现了软法的典型效力特点——不依赖于国家强制力的保障而得以实施。而其软法效力机制主要来源于利益导向的影响,如前文所述的国际标准的效力实现机制。

第二,非强制性标准具有法律效力。从技术角度讲,标准本身无所谓强制与否,其效力——实际上指其实施的效力,来自于其他规范的赋予。最早运用强制性标准(mandatory standard)概念的是国际电工委员会,其导则(1996年版)认为强制性标准指“借助于法律或者在法规中专门引用而强制性地应用标准,”亦即强制性标准是指实施效力上的强制性,而非标准本身的强制性。但是,当标准被享有国家立法权的机关所准用时,就产生了强制执行的效果。非强制性标准虽没有直接创设新的权利义务,但在一定条件下仍然可以发挥作用于社会秩序的实际效力。在许多行政管理领域都存在类似的情况,当行政机关审查是否应向申请人颁发行政许可时,若没有国家强制性标准可以准用时,往往将引用该领域协会确定的技术标准作为是否批准许可的根据。只有在经核查认为申请人符合该协会制定的标准时,行政许可机关才批准该项申请。此时,这项本不具有强制性的自治标准,通过行政机关的转用而获得了事实上的法律效力,直接影响了行政许可决定的结果。

这种现象体现了软法与硬法效力镶嵌的效应,尽管非强制性标准本身没有强制性,不是硬法;但是一旦国家通过法律规范把遵守和执行技术规范确定为法律义务,技术标准则成为法律规范的义务指向,在事实上成为法律规范的逻辑构成要件,也相应地成为行政执法和司法的依据。

第三,非立法机关制定的强制性标准也可以具有法律效力。非立法机关,或者立法机关未依立法程序制定的强制性标准能否具有法律效力呢?换句话说,行政机关能否强制执行非立法机关制定的标准?能否以自己制定的非立法性标准为强制执行的依据?答案取决于行政机关及其工作人员能否解释法律,尤其是当法律、法规的要求不是很明确和确定时,行政机关能否努力寻找某种标准适用法律,并赋予这标准以事实上的法律效力呢?美国的学者和法官给出了肯定的回答。原因在于控制裁量权,就此目的而言,应授权行政执法人员预先宣告自己会如何解释和适用授权其执行的法律之含义。尤其是当行政机关能够对解决问题形成具体的法律标准时,出于保障可能受其影响的相对人的利益,该行政机关可以公开、明确地、预先宣布其决定的标准。否则,相对人就可能由于法律的不确定性而受到不利影响。的确如此,行政机关在必要时,即,当法律没有明确说明,但出于执法需要以及保障相对人利益的需要,可以采用非立法机关或非经立法程序制定的标准为执法依据。此时非立法机关制定的标准,以及享有立法权的机关未依立法程序制定的标准,就因此被赋予了事实上的强制执行的效力。

四、标准规制的检讨与完善

基于上述分析,针对我国情况,完善标准规制需要调试政府主导型的标准体系、改善标准的制定程序、明确标准的效力定位及救济机制。

(一)调试政府主导型的标准体系

目前我国的标准体系由国家标准、行业标准和地方标准构成,三种标准体系都由政府主导。在政府主导的体系下,行政机关掌握着标准的立项、起草、审查、发布的权力,控制着标准技术委员会的设置和人员组成,这既可能导致标准与市场真实需求相脱节,不能及时反映技术发展水平,阻碍企业技术进步要求;同时又分散了政府在市场经济条件下应当提供的食品安全、产品质量安全、生态安全、公共安全、防止欺诈等公共产品的注意力。因此,从社会治理角度看,政府应主要负责提供保护人民身体健康与生命安全的公共产品,制定硬法标准并监督其实施。而软法标准应主要由企业及企业组成的协会负责制定,其推广则主要依赖于企业自主选择,通过选用不同的标准来实现优胜劣汰。

故,完善标准制定体系需要综合发挥行政规制与社会自治各自的优势。首先,要系统规划标准的制定主体。这是根本解决我国标准交叉、冲突问题的基础,修订现有标准,解决标准老化、交叉与冲突等问题,构建科学、统一、权威的国家标准体系;其次,需要确立明确的分类管理模式,分清哪些标准需要由行政机关制定,哪些标准更适合交由社会主体自治规定;应赋予哪些标准以强制执行效力,越硬越好;哪些标准由社会主体自由选择适用成本低而且效果好;最后,必须重视对重要领域标准的基础研究,逐步形成科研发展与标准制定的同步运转,为社会治理建立基础性的标准体系。

(二)以正当程序规范标准的制定

标准的制定程序是决定标准质量及效果的关键因素。我国规范标准的法律和法规都诞生于计划经济时代,并未重视利害关系人的参与权,没有为消费者参与制定标准提供合适的渠道。所以才会有牛奶生产企业组成的行业协会可以关起门来讨论牛奶国家标准和行业标准,与牛奶生产标准关系密切的消费者却被拒之门外的奇特现象。

完善标准制定程序,既需要通过修改《标准化法》等法律、法规来解决;也需要充分利用现有法律条件,通过改善标准的制定环境和技术等方式进行立竿见影的改进。首先,必须提高国家标准和行业标准制定的透明度,确保利益相关者不受损害。如,许多产品的品质与亿万消费者健康有密切关系,因此,其标准的制定不能由行业协会说了算,而应参照《政府信息公开条例》及其他行政立法程序的规定,增加其制定过程的公开性和民主性。国家标准化主管部门有义务将国家标准的制定程序和结果公布出来,并且广泛征求社会各界的意见。只有增加标准制定的透明度,才能防止利益集团“绑架”标准制定者,损害消费者的利益。其次,应进一步细化标准制定程序,既重视决策,也重视决策咨询过程,防止把标准制定成少数专家闭门造车的结果。解决这些问题,需要建立标准制定和修改的动态协商机制,随时回应不断变动的社会实践对标准提出的新要求。

(三)标准之错误及缺失的责任与救济

基于行政行为分类理论,制定发布标准属于抽象行政行为。那么不服既定的标准的内容可否提起行政复议和行政诉讼?司法机关在司法审查中可否对标准的合法性进行审查?根据行政复议法第七条的规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的国务院部门的规定,或县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定,或乡、镇人民政府的规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。鉴于标准不具有行政立法位阶,因此应视为一般行政规定,也就是说,公民法人和其他组织对于行政行为不服,可以在对具体行政行为提起复议时要求复议机关对行政行为所依据的标准一并进行审查。行政复议机关应依法进行处理。对于行政复议决定不服的,公民法人和其他组织可以依法提起行政诉讼,但是在行政诉讼中,受到行政诉讼受案范围的限制,法院不能对作为抽象行政行为的标准进行审查,这势必限制了受标准影响的相对人的救济机会。标准必将随实践而发展。当标准落后于实践需要时,应赋予行政相对人和社会公众提起修改建议及启动损害赔偿、救济程序的权利。从目前制度发展阶段看,人们对标准的可诉性尚存质疑。但是当标准具有强制实施的效力时,就具有典型公权力的特点,将对行政相对人权益产生实际影响,理应为利害关系人提供救济机会。

当然,这些传统的救济机制一般只适用于具有强制执行效力的硬法标准,对于推荐性的软法标准则需要依托其他因素实现对其责任追究与权益救济的要求。对一个标准体系来说,无人认同和适用应是对其最大的否定;对藐视软性标准的生产者和服务者来说,失去众所公认的标准的庇护无疑就将被市场和社会所抛弃。

此外,基于强制性标准之于社会治理的不可或缺性,制定强制性标准已成为政府或行业组织的法定义务。如发现强制性标准有缺漏,政府和行业组织应采取有效措施,在初具可行性的条件下,应在合理期限内履行职责,完善相应标准,保障社会公众的健康和安全,保证社会治理有章可循、标准合理、救济通畅,否则主管机关便有不作为之嫌,理应承担相应的法律及政治责任。

(原载《法学杂志》2011年第12期,发表时有删减,此为完整原文。)